VII.UYGULAMADA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ SORUNLAR HAKKINDA BAZI DÜŞÜNCELER
A.DOMAİN NAME
Düşünün yıllardan beri aile isminiz yahut işi kurarken bulduğunuz ilginç bir isim olan ünvanınızla mallar üretmiş, tüketicilerden hüsnükabul görerek mallarınızla pazarda bir üstünlük sağlamışsınız ve bir marka olmuşsunuz. Ürünlerinizin yanı sıra ürünlerde kullandığınız isim güven veriyor ve parasal bir edere sahip. Mesela, Hacı Şakir, Kurukahveci Mehmet Efendi, Arçelik, Omo, Acarsoy yahut yurtdışından Coca Cola, Colgate, Ford.
İnternette isim organizasyonu başladığında birileri çıkıp, sizin ünvanınızı domain name olarak satın alıyor. Sonrada size gelerek “ver bakalım dolarları yoksa bende bu işi yaparım mahvolursun” diyor. Ya da işi yapacak parası yok ama Ford veya Sabancı adındaki sitemde kadın ve porno film pazarlarım diyor.
Bu durumda sizin tanınır hale getirip, bir mal varlığınız ve manevi parçanız olan tescil ettirdiğiniz veya ettirmediğiniz markanıza ve adınıza rağmen; “aman kardeşim, adam Amerika’da bilmem ne internet kuruluşuna adımı tescil ettirmiş” diyerek dolarları bayılır mısınız? Ben olsam bayılmam.
Çünkü gerek Türk Hukuku ve gerekse Türk Hukukunun kurallarının geldiği Batı Hukuku bu uyanıklığı ödüllendirmemektedir. Eğer yasal yollara başvurursanız bu uyanıklara prim vermezsiniz. Sizin de bu sonuca ulaşmanız için uluslararası gelişmelerden başlayıp nihayetinde Türk Hukuku açısından durumu açıklayalım.
Dünyada Internet adresleri; IP (Internet Protocol) ismi verilen sayısal adresler ile alan ismi (Domain Name) olarak adlandırılan ve insanlara bir anlam ifade eden kısaltmalardan meydana gelmektedir. Alan isimleri Amerika'da Ulusal Bilim Vakfi'nın (NSF) finansörlüğü ile çalışan Network Solutions Inc. (NSI) tarafından tahsis edilmektedir. IP adresleri ise yine Amerika'da, 1997 yılından itibaren Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA) tarafından verilmektedir. Bu iki kuruluşun yetki alanları Kuzey ve Güney Amerika, Sahra Afrikası ve Karaiblerdir. Avrupa'da ise bu işi RIPE yaparken, Asya-Pasifik bölgesinde APNIC yürütmektedir.
Alan isimleri bir yandan .com, .org, .net gibi birinci derece alan isimlerinden (TLD), diğer yandan kişilerin sanal adresini oluşturan ikinci derece alan isimlerinden (SLD) oluşmaktadır.
Internet Alan İsimleri Sistemi'nde (Domain Name System-DNS) NSI, .com, .edu, .org ve .net altındaki tüm ikinci derece alan isimlerinin tahsisini yapmaktadır. 1995 yılının sonlarında daha önce ücretsiz olan tahsis işlemine bu şirket tarafından ücret konmuş ve uluslararası Internet toplumunun bundan duydugu rahatsızlık üzerine DNS'nin tekel yapısının değiştirilmesi ve rekabetçi bir yapıya kavuşturulması amacıyla çalışmalar başlamıştır.
IANA’nın girişimleri üzerine, 1996’da Avrupa’da; Internet Topluluğu (ISOC), Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA), Uluslararası Markalar Birliği (INTA), Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO), Uluslararası Telekominikasyon Birliği'nin (ITU) biraraya gelerek oluşturduğu Uluslararası Ad-Hoc Komite (IAHC) global düzeyde kamuyu (herkesi) ilgilendiren, TLD tescili ile ilgili yeni bir sistem önerisinde bulunmuştur. Ad-Hoc Komite; Politika Danışma Organı (PAB), Politika İzleme Komitesi (POC) ve Tahsis Makamları Konseyi (CORE) olmak üzere üç organ oluşturmuş; ayrıca, gerek bu organların yapısı ve işleyişi gerekse hem organların tabi olacağı kurallar hem de ülkelerde alan ismi tahsisi yapan kurumların izleyebileceği ilkeleri bir Mutabakat Metni'nde (Jenerik Birinci derece Alan İsimleri Mutabakat Metni-gTLD-MoU) saptamıştır. Bu Metin'de ayrıca, yeni tespit edilen TLD'ler ile SLD'ler arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusunda WIPO bünyesinde oluşturulacak bir tahkim ve arabuluculuk sistemine de atıfta bulunulmuştur.[1]
Bugüne kadar değişik ülkelerden birçok alan ismi tahsis kurumu CORE'a başvurarak "gTLD-MoU" ilkelerini kabul etmiş ve CORE uygulamasını benimsemiştir. Bu kuruluşlardan 35'i Avrupa Birliği ülkelerinden, 24'ü ABD'den gelen alan ismi tahsis kurumlarıdır. CORE halen yedi adet yeni TLD (.firm, .store, .web, .arts, .rec, .info, .nom). üzerinde çalışmaktadır.[2]
Bu çalışmaların yanısıra, ABD Ulusal Bilim Vakfı'nın NSI ile yapmış olduğu sözleşme 1998 yılı içerisinde sona ermekte olduğundan, Amerika'da da DNS'nin özel sektöre transferi hususunda çalışmalara hız verilmiş; TLD'lerin tespiti, yenilerinin yaratılması; bunların SLD'ler ile ilişkisi; aralarındaki uyuşmazlıkların çözümü açısından 18.2.1998 tarihinde bir "Yeşil Kitap (Green Paper)" hazırlanmıştır.
Bugün üzerinde uzlaşılan husus, birinci derece alan isimlerinde (TLD), kamu yararının bulunması nedeni ile bu konunun uluslararası bir sistem çerçevesinde düzenlenmesi; ikinci derece alan isimlerinde (SLD) ise yapısal sistem açısından ülkelerin tercihleri doğrultusunda hareket etmesidir. Internet DNS'nin özel sektöre transferi hususunda bu iki çalışma arasında bazı farklar vardır ve konu dünyada halen tartışılmaktadır.Alan isimleri kayıt/tahsis kurumları kar amacı gütmeyen tek bir kurum tarafından mı yoksa birbirleriyle rekabet eden kar amaçlı bir grup şirket tarafından mı Internet DNS hiyerarşik bir yapıdadır. En alt kademede müşterileri için alan isimleri veren şirketler olarak kayıt kurumları vardır. Onların üzerinde .com, .edu ve benzeri tüm ulusal birinci derece alan isimlerini veren gerçek kayıt kurumları bulunmaktadır. Bunlar alan isimlerinin kaydını yapan asıl kurumlardır. Mevcut durumda, alan isimlerini NSI tahsis etmekte ve aynca .com, .edu ve .org kayıtlarını da kontrol etmektedir. Bu alan isimlerini isteyen herkes NSI'ya başvurmak zorundadır.[3]
Yeşil Kitap ve CORE önerileri arasındaki en önemli fark, DNS özel sektöre transfer edildikten sonra kayıt kurumlarını kimin ve hangi kuruluşun kontrol edeceğidir. Yeşil Kitap, bir kayıt kurumunun kontrolünü birkaç tane kar amaçlı şirkete bırakmayı önermektedir. Bu kontrol halen .com, .edu ve .org alan isimlerinin NSI elinde olan kontrol sistemine benzer şekilde yapılacaktır. Böylece, NSI ve diğer şirketler kendi kayıt kurumları üzerinde doğal tekel olacaklar ve müşterileri için kendi aralarında rekabet edeceklerdir. CORE önerisi ise, tüm ferdi kayit kurumlarını da içine alan eşit katılımlı kar amacı gütmeyen bir kayıt kurumunu oluşturmaktadır. Bu öneri ile, .com, .edu ve .org gibi kayıtları yapan NSI bundan vazgeçmek zorunda kalacak (bu kayıtlar yeni oluşturulan sistemin içinde yer alacak) ve NSI bir kayıt kurumu olarak kayıt işlemini kontrol üstünlüğünden vazgeçerek diğer bütün kayıt kurumları ile (yaklaşık 100 adet) rekabet edecektir. CORE grubuna göre, kayıt işlemi daha çok idari bir işlem olduğundan ve müşteriler için bir katma değer yaratmadığından, kayıt yapılması aşamasında rekabete gerek yoktur. CORE'a göre .com,.firm gibi tüm birinci derece alan isimlerinin kontrolünü yapacak olan tahsis kurumu POC tarafından idare edilecektir.
Görüldüğü üzere Avrupa'da oluşturulan Ad-Hoc Komite ile Amerikan "Yeşil Kitap" önerisi arasında farklar bulunmaktadır. Avrupa Birliği 1998’de ABD önerisini Sadece ABD yargı sistemine yer vermesi, uyuşmazlıkların çözümünde WIPO'ya atıfta bulunmaması ve Uluslararası Ad-Hoc Komite'den bahsetmemesi nedeni ile eleştirmiştir.[4]
Türkiye'de birinci ve ikinci derece alan isimlerinin yönetimi ve koordinasyonu 1993 yılından itibaren ODTÜ tarafından sürdürülmektedir. Bu iki derecenin altındaki alan isimlerinin yönetimi kurumların kendi sorumluluğu içindedir. Örneğin, DPT şebekesini kullanan elemanların açık ağ alan isimleri DPT tarafından kurum içi düzenleme ile tahsis edilmektedir.
Alan isimleri kayıtlarında pek çok ülkede uygulanan "ilk gelen ilk alır' yönteminin büyük sakıncalar yaratmasından dolayı, ODTÜ bu işlem sırasında oluşabilecek bazı idari ve teknik problemleri ortadan kaldırmak amacıyla "kayıt kuralları" belirlemiş ve Internette açık ortamda kamuoyuna sunmuştur.
Buna göre, ODTÜ alan isimlerinin belirlenmesinde özetle aşağıdaki temel Kuralları gözetmektedir.
-Alan ismi taleplerini,başka kurumların isimlerinin alınmaması açısından incelenmektedir (kontrol edilebileceği ölçüde);
-Aynı alan ismi daha önce alınmış ise, ortaya çıkan sorun taraflar arasında çözülmektedir;
-Bu nedenle açılacak davalarda muhatabın ismi ilk talep eden taraf olduğu ve mahkeme kararı ile kanıtlanıp, değişiklik talep edilmesi halinde ODTÜ buna uygun düzeltmeyi yapmaktadır,
-Kurumların sadece kendi ticari isimleri ile doğrudan ilgili isimi kayıt ettirebileceği, jenerik alan isimlerinin verilmeyeceği belirtilmektedir;
-Alan isimlerine ait her türlü bilgi gizli olmayıp kamuoyuna açık olacaktır;
-Mevcut bir alan isminin yanlışlıkla bir başka kuruma verilmiş olması halinde bu yanlışlık farkedildiği anda yeniden ilk sahibine iade edilecektir.[5]
Yukarıda söz konusu edilen düzenlemeler mevcut olmasına rağmen; dünyada olduğu gibi ülkemizde de alan isimleri kayıt sisteminde kendiliğinden oluşan ve yasal temeli olmayan bir yapı mevcuttur. Bu alanda dünyadaki gelişmelerin izlenerek, birinci derece alan isimleri tahsisinin ticari amaç gözetmeyen ve kamusal yönü ağır basan bir kurum tarafından yapılması, ikinci derece alan isimlerinin ise rekabete açık bir sistem içerisinde tahsis edilmesi hususunun tartışmaya açılmasında ve ülkemize en uygun yöntemlerin bu şekilde tesbit edilmesinde yarar görülmektedir.[6]
Bu yapılıncaya kadar ise, domain name konusunda başta verdiğimiz kötüniyetli kişilerle ilgili örneklerde Türk Hukukunun halen mevcut koruması bize kolaylık sağlamaktadır.
Türk Ticaret Kanunu madde 56 çok açık biçimde “haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı şekillerde ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır” demektedir.
Türk Ticaret Kanunu’nun 57. maddesinde, özellikle kötü niyetle, haksız rekabet yaratan durumlar sayılırken, bunlardan ikisi domain name sorununa da ışık tutmaktadır. Maddenin dördüncü bölümü; paye, şehadetname veya mükafat almadığı halde bunlara sahipmişçesine hareket ederek özel yeteneği olduğu kanısını uyandırmaya çalışmak veya buna müsait olan yanlış ünvan yahut mesleki adlar kullanmak eylemlerinin haksız rekabet olduğunu belirtmektedir.
Beşinci bölümü ise, başkasının malları, iş mahsulleri, faaliyet ve ticaret işletmesiyle benzerlikler meydana getirmeye çalışmak veya buna uygun bulunan tedbirlere başvurmak, özellikle başkasının haklı olarak kullandığı ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ile benzerlik oluşyuracak şekilde ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut karışıklığa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak eylemlerini haksız rekabet olarak saymıştır.
Onuncu fıkrada ise, rakipler hakkında da geçerli olan kanun, nizamname, mukavele yahut mesleki veya mahalli adetlerle tayin edilmiş bulunan iş hayatı şartlarına riayet etmemek de haksız rekabet görülmektedir.
Şimdi bu kurallar altında domain name sorununa baktığımızda cevap ortaya çıkmaktadır.
Sizin tanınır hale getirdiğiniz veya sizle beraber anılan isim veya markanızı bir başkası domain name olarak tescil ettirirse, yukarıdaki kurallara göre bu eylem bir haksız rekabet oluşturduğundan Türk Ticaret Kanunundaki haksız rekabet ile ilgili hükümler doğrultusunda haksız rekabetin durdurulması için ihtiyati tedbir talebiyle dava açılır. Bu hükümlere göre, eğer tescil edilip kullandığı isim adamın soyadı veya adı gibi bir kişilik hakkına dayanmıyorsa, ki genellikle dayanmaz, ben hakim olsam hemen başvurulduğunun birkaç gün sonrasında mahkemeden “davanın sonucuna kadar bu ismi kullanamazsın” kararını veririm. Ve artık bu adla site yayını veya ürün ve mal satışı yapılamaz. Mahkemenin ihtiyati tedbir kararına uymamanın sonucu hapis olduğu için servis sağlayıcı dahil hiç kimse bu karardan bana ne diyemez.
Bu arada dava devam eder, eğer bu ismin kullanılması sebebiyle maddi veya manevi zararlarınızda olmuşsa şahit ve ticari belgelerle bu zarara uğradığınızı ispatlayarak mahkemeden uygun tazminatlar da alınır. Bu arada size birde iyi haber vermek istiyorum. Bildiğiniz gibi adliyelerde bir dava en az bir iki yıl sürmektedir. Birkaç yıl sürecek bir davada istediğiniz tazminatta aradan geçen süredeki yüksek enflasyon ile kuşa dönüyordu. Çünkü enflasyon %100 idi ve mahkeme faiz olarak sadece %30 veriyordu. Ancak bu faiz kararı değişti ve artık bankaya para yatırmış gibi en yüksek faiz esas alınarak mahkemelerde faiz veriliyor. Enflasyonda düştüğü için davanın uzun sürmesi halinde en azından paranız pul olmuyor. Zaten ihtiyati tedbiri de üç günde alıp, isim kullanımını durdurduğunuz için davanın uzun sürmesi size fazla zarar vermiyor.
Ek olarak yukarıda belirttiğim gibi; bu durdurma, önleme, maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra şikayetçi olunarak, ceza davası da açılır. Bu haksız rekabet işini yapan yayıncı, e-ticaret sahibi ve suç ortakları, tüzel kişiyse yönetim kurulu üyeleri ve ortaklar Ticaret Kanunu’nun 64. maddesine göre, bir aydan bir yıla kadar hapis ve para cezasıyla cezalandırılır. Bu konudaki kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen haksız rekabete devam edenler altı aydan az olmamak üzere hapis ve para cezasıyla cezalandırılır.
Yok eğer bu işi yapan yurt dışında ise bu prosedüre Devletler Hukuku kuralları uygulanır. Haksız fiilin yapıldığı ve daha da önemlisi zararın meydana geldiği yer olan Türkiye Hukuku uygulanır. Ya dava Türkiye’de açılır ve kazanıldıktan sonra yurt dışında tenfiz ettirilip, ilgiliye uygulanır. Yahut ilgilinin ülkesinde bu davayı açarsınız. Biraz uzun sürer ama mahkeme masrafları dahil tüm zararınızı alırsınız. Yani yapanın yanına kar kalmaz.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.
[2] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.
[3] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.
[4] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.
[5] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.
[6] Dış Ticaret Müsteşarlığı, Elektronik Ticaret koordinasyon Kurulu, Elektronik Ticaret Hukuk çalışma Grubu Raporundan alınmıştır.
15 Şubat 2009 Pazar
B. FİKRÎ HAKLARIN KORUNMASI VE DEVLETLER HUSUSİ HUKUKU
B. FİKRÎ HAKLARIN KORUNMASI VE DEVLETLER HUSUSİ HUKUKU
Fikrî haklara ilişkin olarak bir diğer sorun da, Devletler Hususi Hukuku kapsamında gündeme gelecektir. Bu açıdan özellikle yabancılık unsuru bulunan uyuşmazlıklarda, uygulanacak hukukun ve Türk mahkemelerinin yetkisinin belirlenmesi sorun yaratacaktır.Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)'da fikrî haklarla ilgili olarak özel bir bağlama kuralına yer verilmediğinden, ilke olarak sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde MÖHUK md. 24 ve haksız fiile dayalı (akit dışı) sorumluluk hallerinde ise MÖHUK md. 25 uygulama alanı bulacaktır. Türk mahkemelerinin yetkisi de MÖHUK md. 27 hükmüne göre belirlenecektir.[1]
Ancak fikrî mülkiyet alanında madde 88 aracılığıyla kabul edilen ülkesellik ilkesi (her devletin fikir ve sanat eserlerini kendi ülkesinin sınırları içerisinde koruması) ile kişisellik ilkesi (bir ülkenin kanununun vatandaşlarını yurt dışında da koruması) nedeniyle, özellikle koruyucu hükümlerin uygulanmasının ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu açıdan bakıldığında özellikle şu iki soruna çözüm bulmak gerekecektir. Bunlardan ilki bir yabancıya ait fikrî hakkın Türkiye'de ihlal edilmesi olasılığında, yabancı fikrî hak sahibinin istisnai olarak FSEK dışında yabancı koruyucu hükümlerden yararlanıp yararlanamayacağı sorunudur.
Haksız fiile dayalı sorumluluk hallerinde uygulanacak hukuk, ilke olarak "haksız fiilin vuku bulduğu yer hukuku"dur (MÖHUK md. 25/1) ve haklara tecavüz Türkiye'de vuku bulursa, eser sahibi ister Türk, ister yabancı olsun koruma FSEK kapsamında sağlanacaktır. Özellikle yabancılar açısından sağlanan bu koruma ülkesellik ilkesinin bir gereğidir. Öte yandan Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmeler (Bern ve Roma Sözleşmeleri gibi) daha uygun koruma sağladıkları takdirde yabancılar bu özel koruyucu hükümlerden de yararlanabilirler.[2]
İkinci ve daha çok gündeme gelecek olan sorun ise, yurt dışında gerçekleştirilen bir eylem ile Türkiye'de korunan bir fikrî hakkın ihlali olasılığında, Türk hukukunun ne dereceye kadar uygulama alanı bulacağı sorunudur.[3] Yurt dışında gerçekleştirilen bir eylem ile Türkiye'de korunan bir fikrî hakkın ihlali olasılığında ise, yine ülkesellik ilkesi gereğince ve FSEK md. 88'de öngörülen istisna saklı kalmak kaydı ile Türk hukuku değil, haksız fiilin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanacaktır. Bu açıdan Türk hukukunun yabancı ülkedeki bağlama kuralları uyarınca uygulanması ya da daha geniş kapsamlı korumanın Türkiye'nin taraf olduğu uluslar arası sözleşmeler uyarınca sağlanması düşünülebilir. Ancak bu aşamada İnternet uygulamasından kaynaklanan bazı özel sorunlarla da karşılaşılabilecektir. İnternet ortamında fikrî haklara tecavüz halinde, tecavüzün vuku bulduğu yer hangi kritere göre belirlenecektir. Bu açıdan fikrî hakkı ihlal eden web sayfasının hazırlandığı yer mi, bu bilgilerin saklandığı Server'in bulunduğu yer mi, yoksa bu bilgilerin Server'e gönderildiği ülke mi dikkate alınacaktır. Benzer sorunlar MÖHUK md. 25/2 kapsamında "haksız fiilin sonuçlarının ortaya çıktığı yer" açısından da gündeme gelecektir. Ancak şimdilik kısmen işaret edilen bütün bu sorunlar ilgili kanun hükümlerinin, İnternet uygulaması da dikkate alınarak yorumlanması ile pekala aşılabilecek niteliktedir. [4]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[2] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[3] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[4] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
Fikrî haklara ilişkin olarak bir diğer sorun da, Devletler Hususi Hukuku kapsamında gündeme gelecektir. Bu açıdan özellikle yabancılık unsuru bulunan uyuşmazlıklarda, uygulanacak hukukun ve Türk mahkemelerinin yetkisinin belirlenmesi sorun yaratacaktır.Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)'da fikrî haklarla ilgili olarak özel bir bağlama kuralına yer verilmediğinden, ilke olarak sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde MÖHUK md. 24 ve haksız fiile dayalı (akit dışı) sorumluluk hallerinde ise MÖHUK md. 25 uygulama alanı bulacaktır. Türk mahkemelerinin yetkisi de MÖHUK md. 27 hükmüne göre belirlenecektir.[1]
Ancak fikrî mülkiyet alanında madde 88 aracılığıyla kabul edilen ülkesellik ilkesi (her devletin fikir ve sanat eserlerini kendi ülkesinin sınırları içerisinde koruması) ile kişisellik ilkesi (bir ülkenin kanununun vatandaşlarını yurt dışında da koruması) nedeniyle, özellikle koruyucu hükümlerin uygulanmasının ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu açıdan bakıldığında özellikle şu iki soruna çözüm bulmak gerekecektir. Bunlardan ilki bir yabancıya ait fikrî hakkın Türkiye'de ihlal edilmesi olasılığında, yabancı fikrî hak sahibinin istisnai olarak FSEK dışında yabancı koruyucu hükümlerden yararlanıp yararlanamayacağı sorunudur.
Haksız fiile dayalı sorumluluk hallerinde uygulanacak hukuk, ilke olarak "haksız fiilin vuku bulduğu yer hukuku"dur (MÖHUK md. 25/1) ve haklara tecavüz Türkiye'de vuku bulursa, eser sahibi ister Türk, ister yabancı olsun koruma FSEK kapsamında sağlanacaktır. Özellikle yabancılar açısından sağlanan bu koruma ülkesellik ilkesinin bir gereğidir. Öte yandan Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmeler (Bern ve Roma Sözleşmeleri gibi) daha uygun koruma sağladıkları takdirde yabancılar bu özel koruyucu hükümlerden de yararlanabilirler.[2]
İkinci ve daha çok gündeme gelecek olan sorun ise, yurt dışında gerçekleştirilen bir eylem ile Türkiye'de korunan bir fikrî hakkın ihlali olasılığında, Türk hukukunun ne dereceye kadar uygulama alanı bulacağı sorunudur.[3] Yurt dışında gerçekleştirilen bir eylem ile Türkiye'de korunan bir fikrî hakkın ihlali olasılığında ise, yine ülkesellik ilkesi gereğince ve FSEK md. 88'de öngörülen istisna saklı kalmak kaydı ile Türk hukuku değil, haksız fiilin gerçekleştiği ülke hukuku uygulanacaktır. Bu açıdan Türk hukukunun yabancı ülkedeki bağlama kuralları uyarınca uygulanması ya da daha geniş kapsamlı korumanın Türkiye'nin taraf olduğu uluslar arası sözleşmeler uyarınca sağlanması düşünülebilir. Ancak bu aşamada İnternet uygulamasından kaynaklanan bazı özel sorunlarla da karşılaşılabilecektir. İnternet ortamında fikrî haklara tecavüz halinde, tecavüzün vuku bulduğu yer hangi kritere göre belirlenecektir. Bu açıdan fikrî hakkı ihlal eden web sayfasının hazırlandığı yer mi, bu bilgilerin saklandığı Server'in bulunduğu yer mi, yoksa bu bilgilerin Server'e gönderildiği ülke mi dikkate alınacaktır. Benzer sorunlar MÖHUK md. 25/2 kapsamında "haksız fiilin sonuçlarının ortaya çıktığı yer" açısından da gündeme gelecektir. Ancak şimdilik kısmen işaret edilen bütün bu sorunlar ilgili kanun hükümlerinin, İnternet uygulaması da dikkate alınarak yorumlanması ile pekala aşılabilecek niteliktedir. [4]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[2] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[3] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[4] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
VI. FİKRİ HAKLAR VE İNTERNET
VI. FİKRİ HAKLAR VE İNTERNET
İnternet ortamındaki önemli hukuksal alanlardan biri de fikri mülkiyet kapsamında eser, veri tabanı ve yaratıların nasıl korunacağıdır. Bu alanda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda 1995 yılında yapılan değişiklikle çağdaş bir koruma hemen hemen sağlanmıştır diyebiliriz. Bu koruma iki alandadır. İlki tazminat ve yasaklama davaları ile, ikincisi ise ceza hükümleri doğrultusunda yapılan korumadır. Bu ikili ayrım ile ilgili düzenlemeleri incelerken öncelikle internet içeriğinin alt yapısında kullanılan eser türlerine göre birkaç başlık ile korumanın kapsamını inceleyeceğiz.
A.İNTERNET İÇERİĞİNDE ESER SAHİPLİĞİ VE ESER TÜRLERİNE GÖRE KORUMA
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ilk maddesindeki düzenlemesi ile, “sahibinin hususiyetini taşıyan ... ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevi fikir ve (veya) sanat mahsulü”, eser olarak nitelendirilmiş ve sadece eser olan yaratılara koruma sağlanmıştır. Bu tanımdan yola çıktığımızda bir maddenin eser sayılabilmesi için; fikri bir emeğin ürünü olması, yaratanının özelliklerini taşıması ve aşağıda belirteceğimiz eser türlerinden birinin kapsamı içinde nitelendirilmesi gereklidir.
Kanunda fikir ve sanat eserleri ;
-Dil ve yazı ile ifade edilen eserler,
-Bilgisayar programları ve bunların hazırlık tasarımları,
-Danslar, ve sözsüz sahne eserleri,
-Teknik ve ilmi fotoğraflar, haritalar, planlar, krokiler,resimler, maketler, mimarlık ve şehircilik ve sahne tasarımları olan ilim ve edebiyat eserleri,
-Her nevi sözlü ve sözsüz besteler olan müzik eserleri,
-Resimler, desenler, güzel yazılar, çeşitli maddelerin üzerine yapılan eserler, kaligrafi ve serigrafi,
-Heykeller, kabartma ve oymalar,
-Mimarlık eserleri,
-El işleri, tekstil ve moda tasarımları,
-Fotoğrafik eserler ve slaytlar,
-Grafik eserler,
-Karikatürler
-Her tür tiplemeler olan güzel sanat eserleri,
-Sinema eserleri,
-Diğer bir eserden yararlanılarak oluşturulan; tercümeler, roman, hikaye, şiir, piyes gibi bir eserden yararlanılarak oluşturulan bir başka eser, musiki, güzel sanat,ilim ve edebiyat eserinden filme alınma ve radyo ve televizyonla yayına müsait hale getirilenler, müzik aranjman ve tertipleri, külliyatlar, seçme ve toplamalar,bir eserin izah ve şerhi ile işleyenin özelliklerini taşıyan işlenmelerdir.
Bu eserlerin sahibi olan yaratıcılar manevi ve mali haklara sahiptirler.
Eser sahiplerinin manevi hakları; eseri istediği zaman ve tarzda kamuya sunma hakkı, eserin içeriği hakkında bilgi verme hakkı, eser sahibinin adını gösterme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını yasaklama hakkı ve eserin bütünlüğünü koruma hakkıdır. Bu haklar eserin yaratıcılarına ve onların mirasçılarına ait olup başkalarına devredilemez.
Eser sahibinin mali hakları ise; işleme, çoğaltma, yayma, temsil (sunum), radyo ile yayın ve pay ve takip haklarıdır.
Bu saydığımız haklar yaratıcı olan eser sahipleri ve mirasçılarına ait olmakla beraber, bir eseri icra eden sanatçılar, o eserin yapımını sağlayan yapımcılar ile o eseri veya işlenmelerini ilk defa kayıt eden radyo ve televizyon kuruluşları da eser sahibine komşu haklara sahiptir ve bunlar da mali ve manevi hakları kendi fiilleri doğrultusunda kullanabilirler. Bunlar dışında FSEK 8. maddeye göre aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça memur, hizmetli ve işçilerin yarattıkları eserlerin mali hak sahipleri bunları çalıştıran ve tayin eden kişilerdir. Yaratıcılar manevi haklara sahip olmakla birlikte yukarıda sayılan mali haklar çalıştıranlarındır. Tüzel kişilerin organları hakkında da bu kural geçerlidir.
Bir eserin sahibi onu yaratan, meydana getiren olduğundan sayılan hakları kullanma yetkisi de kendisine aittir. Bu haklardan mali hakları yazılı bir şekilde başkalarına sınırlı veya sınırsız olarak devredebilir. Bu nedenle bir eseri kullanabilmek için eser sahibi veya devrettiği ve yetki verdiği kişilerden izin alınması genel kuraldır. Ancak bu kuralın istisnaları da vardır. Bu istisnalar yani eser sahibi veya yetkili kişilerden izin alınmadan eserin kullanılabilme halleri ve kullanılabilen eserler;
-Kamu yararı amacıyla güvenlik ve adli amaçlarla,
-Mevzuat ve mahkeme kararları,
-Nutuklar,
-Yayınlanmış eserlerde umumi mahallerde eğitim ve öğretim amacıyla ,
-Hayır için yapılan müsamerelerde,
-Eğitim ve öğretim amacıyla seçme ve toplama yapma amacıyla,
-Bazı bölümlerin belli olacak şekilde kaynak gösterilerek iktibası amacıyla,
-Özel çaba ile elde edilenlerde 24 saat sonra kullanma sınırlamasına uyularak günlük haber ve bilgiler,
-Basın özetleri,
-Röportaj için yayınlamak amacıyla,
-Kar amacı güdülmeksizin ve sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermeksizin şahsi kullanım amacıyla,
-Bazı sınırlamalarla güzel sanat eserlerini umumi mahallerde teşhir amacıyla,
-Tanıtım amacıyla kısa tespitlerdir.
İnternet (web) sayfalarının oluşturulmasında fiziksel bir emek ve zamanın yanı sıra, zihinsel bir emeğin de harcandığı her türlü tartışmadan uzaktır. Dolayısıyla fikrî çabanın bir ürünü olan İnternet sayfalarının FSEK md. 1'de öngörülen diğer şartları ihtiva etmesi, özellikle “eser sahibinin hususiyetini taşıması” ve böylece diğer eserlerden ayrılması kaydıyla FSEK kapsamındaki korumadan yararlanacağı şüphesizdir. Korumanın sağlanabilmesi için düşüncenin (ide), İnternet ortamında şekillenmiş olması yeterlidir.[1] Burada içeriğin yanısıra grafik tasarımının da koruma kapsamında olduğunun altını çizelim. Ek olarak eğer eser aynı zamanda bir endüstriyel tasarım da oluşturuyorsa FSEK kapsamı dışında da korunur.
İnternet ortamında sunulanlar metin, resim, grafik, bilgisayar programı gibi her biri eser olan birçok unsurdan oluşmaktadır. Özellikle internet sayfalarının kaydedildiği bir bilgisayar programı olan HTML kaynak kodları FSEK md. 2/1’ e göre, “her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucunu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları” olduğundan açıkça “eser” kabul edilmiştir. Eğer oluşturulan içerik; ara yüze temel oluşturan düşünce ve ilkeleri de içine almak üzere bir bilgisayar programının herhangi bir öğesine temel oluşturan düşünce ve ilkelerden oluşuyorsa bu durumda eser sayılmaz ve korumadan yararlanamaz .
İnternet web sayfası, sitesi ve içeriğinin eser sayılması hakkındaki bir diğer düzenleme de FSEK md. 6/11 de bulunmaktadır. Burada, “bir bilgisayar programının uyarlanması, düzenlenmesi veya herhangi bir değişim yapılması” “işlenme eser” olarak kabul edilir denmektedir. Ayrıca bu maddede “belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan veri tabanları –içindeki tek tek veri ve materyal hariç-” yine işlenme eser sayılır ve korumadan yararlanır.
Bununla birlikte özellikle elektronik ortamda depolanan veya düzenlenen ve FSEK madde 1 anlamında "eser" olarak nitelendirilemeyen veri tabanlarının korunmasına ilişkin olarak Avrupa Topluluğu'nun 96/9 sayılı "Veri Tabanları Yönergesi"ne paralel ve daha kısa süreli bir korumanın benimsenmesi ve bu konuda yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır. [2]
Bu açıklamaların ardından öncelikle web sitesinde yaratım aşamasından başlayarak eser sahibi kimdir ve bu eser sahipliği devrinde ne gibi hukuk kuralları geçerlidir, onları inceleyelim.
FSEK 8. madde doğrultusunda “bir eserin sahibi onu meydana getirendir” ana kuralı ile eser sahipliği belirlenmektedir. Bu nedenle internet içeriği öncelikle onu yaratan kişiye aittir. Eğer bu kişi aynı zamanda site sahibi ise bir sorun yoktur.Ancak bu kişi bu içeriği yaratırken müzik, resim, ilim veya edebiyat eserlerini işleyip bağımsız bir eser olan “işlenme eser” yaratıyorsa, bu bağımsız eser sahiplerinden FSEK 52. madde doğrultusunda yazılı bir sözleşme ve tasarrufla izin almış olmalıdır. Özellikle işlenmelerde eserde değişiklik yapılacaksa bu manevi hak, mali haklara bir başka üçüncü kişi sahip olsa bile sadece yaratıcı eser sahibine ait olduğundan bu alanda da izin gereklidir.
İçeriğin hazırlanmasında biraz daha karmaşık görünen, genel olarak rastlanan içeriğin, sitenin ve bağımsız bir eser olan veri tabanı yaratmanın üçüncü kişilere çeşitli biçimlerde yaptırılmasıdır.
FSEK 8. maddeye göre; site ve içerik yaratımı çalıştıran ve tayin eden olan gerçek veya tüzel kişinin işçisi veya hizmetlisi tarafından yapılmış olursa ve eserin mali hak sahibinin işçi veya hizmetli olduğu, özel olarak bir sözleşme ile düzenlenmemişse veya işin mahiyetinden aksine bir sonuç çıkarılması mümkün değilse, siteyi hazırlayan kişi, eserin sahibi olmakla birlikte eserden kaynaklanan malî haklar ve her türlü yararlanma, kullandırma ile devir hakları işverene ait olur.
Site ve içerik, sahibi tarafından bir üçüncü kişiye, mesela bir bilgisayar şirketine veya yapım şirketine hazırlatılmış olabilir. Bu durumda tarafların arasında yazılı sözleşme önem kazanır. Sözleşme ile bu haklar hazırlatana devredilmedikçe mali ve manevi haklar yaratanlardadır. Fakat mali haklar sözleşme ile devredilebilir. Bazı bilim adamları bu işin hizmetli ve işçi düzenlemesinde olduğu gibi istisna veya vekalet ilişkisine dayandığından mali hak sahibi çalıştırandır deseler bile[3] bu yorum mahkemelerce kabul edilmeyebilir. Bu sebeple işi sağlama bağlayıp yazılı sözleşme ile mali hakları devralmak gerekir kanaatindeyim. Burada eserin daha sonra güncellenmesi ise yeni “işlenme eserler” doğuracağından ve eserde değişiklik yapılması sadece eser sahibinin manevi hakkı olduğundan bunun devri sorun yaratır. Bu sorunu aşmak için en azından işlenmeler hakkında önceden izin alınmasında yarar vardır.
Bu alandaki bir başka dikkat edilmesi gereken konu ise, FSEK 48. maddeye göre, eserin devredilmesinin eğer eser henüz meydana getirilmemiş veya tamamlanmamışsa geçerli olmamasıdır. Bu nedenle bu tip yapım sözleşmelerinin mali hakların devri hükümlerini taşıması yerine FSEK 50. maddeye göre yaratıldıktan sonra devrini taahhüt eden tasarruflar şeklinde yapılması gereklidir.
Ek olarak belirtmeliyiz ki internet içeriği ve tasarımı sürekli değişikliği gerektirdiğinden yukarıda belirttiğimiz gibi yaratıcıların yarattığı ana eserin ve veri tabanının sürekli değişikliği gerekmektedir. Eserde değişiklik yapma şeklindeki bu manevi hak ise sadece eser sahibine ait olduğundan mali hakları alan veya bunlara sahip olan kişilerin, bu ana eseri işleyerek eser niteliğine sahip yeni bağımsız eser yaratmak koşuluyla işlenme haklarını eser sahibinden almaları gerekmektedir.
Bazı durumlarda ise, servis sağlayıcı Web sitesinin hazırlanmasını da taahhüt eder. Bu son şıkta ise, doğal olarak çalıştıran ve tayin eden ilişkisi olmadığından telif hakkı servis sağlayıcı şirkete ait olacaktır. Şirket bu işi bir üçüncü kişiye yine çalıştıran ve tayin eden sıfatı olmadan yaptırmış ise, telif hakkı da, aksine bir sözleşme olmadıkça, hazırlayan yaratıcı kişiye ait olacaktır .
Sitenin sahibi tarafından hazırlanması şıkkında, site sahibi ile servis sağlayıcı arasında yapılacak anlaşmanın düzenleyeceği önemli alanlar vardır. Sitenin servis sağlayıcının teknik yapısına, özellikle kullandığı yazılıma (software) uyumlu olması, bilhassa İnternet üzerinden iletişim kurulmasını sağlayacak niteliklere sahip bulunması, tahsis edilen kapasiteyi taşmaması, sistemin işleyişini zorlamaması, sistemi ağırlaştırmaması gerekir. Aynı zamanda, Servis sağlayıcının destek verdiği diğer Web sitelerine de zarar verilmemesi icap eder. Sitenin içeriğinin cezaî sorumluluğu davet etmesi halinde de, şüphesiz sorumluluk site sahibine ait olmalıdır . [4]
E-mail konusunda ise FSEK md. 85 hükmünden yararlanılması mümkündür. Anılan madde; mektup, hatıra ve benzeri yazıların gerek bunları yazmış olan kişilerin ve gerekse muhataplarının izni olmadan yayınlanmasını yasaklamaktadır. Şu halde, bir e-mail'in mektup benzeri olduğu düşünülürse yazanın veya muhatabının rızası olmadan bulunduğu elektronik ortamdan alınarak yayınlanması ceza ve tazminat sorumluluğunu gerektirecektir. [5]
İnternet sitelerinin içeriğinde şiir, hikaye, makale, deneme, bilgisayar programları gibi ilmi ve edebiyat eserleri, bediî niteliği bulunmayan teknik ve bilimsel çizimler, sözlü ya da sözsüz musikî eserleri, güzel sanat eserleri, bunların resimleri, hatta sinema eserlerinin kullanıldığını görmekteyiz. Bu bağımsız eserlerin İnternet ortamında korunması sorunu gündeme gelmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi site ve içerikte kullanılan eserlerin, eser sahiplerinden yazılı izin alınmadan kullanılması veya bunların işlenmesi yoluyla “işlenme”, “seçme ve toplama eser” veya “külliyat” şeklinde yahut başka biçimlerde bağımsız eserlerin yaratılması mutlaka eser sahiplerinin iznini gerektirmektedir.
Bu başlık altında şu iki olasılığın birbirinden ayrı olarak incelenmesi ve değerlendirilmesi zorunludur. İlki, FSEK birinci madde hükmü kapsamına giren bir eserin eser sahibinin onayı ile İnternet ortamında kullanıcılara sunulması; ikincisi ise, üçüncü kişilerin -yetkisiz olarak- fikrî haklar açısından korunan bir eseri İnternet ortamında kullanıcılara sunmaları. [6]
1. Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası İle Kullanıcılara Sunulması
O ana kadar hiçbir araçla kamuya sunulmamış olan ve sahibi veya birkaç sınırlı kişinin bilgisinde olan bir eserin, veri tabanının veya sitenin internet ortamına aktarılması ve internet kullanıcılarının bilgilerine sunulması Kanun’a göre “umuma arz” olarak kabul edilir. Umuma arz yetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Eser sahibi bu konuda üçüncü kişileri de yetkilendirebilir. Eser sahibinin onayı ile (bizzat eser sahibi veya onun yetki-izin verdiği bir üçüncü kişi tarafından) İnternet ortamına aktarılması da, kesinlikle eser sahibinin diğer manevi ve mali haklarından feragat ettiği anlamını taşımayacaktır. İlke olarak eser sahibi FSEK'nun kendisine sağladığı diğer bütün haklardan yararlanabilir. Ancak İnternet ortamındaki bir eserin üçüncü kişilerin (İnternet kullanıcılarının) müdahalesine oldukça açık olması ve bu müdahaleye eser sahibinin -bir anlamda- izin vermesi, özellikle FSEK kapsamındaki mali hakların (özellikle çoğaltma ile yayma hakkının) ve bu hakların sınırlandırılmasına (özellikle tükenme ilkesi ile kişisel kullanıma) ilişkin istisnaların kapsamının belirlenmesi ve elektronik iletişim açısından yeniden gözden geçirilmesi sorununu gündeme getirecektir. Aynı şekilde bilgisayar programlarının yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanmasını da kesinlikle yasaklayan FSEK md. 22/3 hükmü, sahibinin izni ile İnternet ortamına taşınan bilgisayar programları açısından sorun yaratabilir.[7]
FSEK 22. maddeye göre, çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması, eserin nakli veya tekrarına yarayacak şekilde kayıt edilmesi çoğaltma sayılır. Eğer amaç bunları çoğaltma ise bunu sağlamak için yüklenme, depolama ve iletme de çoğaltma kapsamındadır. FSEK 38’e göre ise, başkalarına sunulmaması ve yayınlanmamak kaydıyla internetteki bir programı şahsi amaçla kullanma amacıyla çoğaltma sadece parayla satılan programlardaki gibi sahibinin meşru menfaatine zarar vermeme şartıyla hukuken olanaklıdır.
Bir programı para ile satın alan veya para ile satılamayan bir programı şahsi kullanım amacıyla indiren kişi programın altında yatan sistemi gözlemleyebilir ve tetkik edebilir.Bilgisayar programının içindeki kodu ve kod formunu çoğaltma ise, ancak ara işlerliği sağlamak için mümkündür. Ancak bu çoğaltma, ara işlerlik amacı dışında, benzer bir programın geliştirilmesi, üretilmesi veya pazarlanması veya bu yönde bir faaliyet için başkalarına vermek amacıyla ve nihayet para veya üyelik ile yararlanılıyorsa bu yararlanma ile çelişir şekilde ve sahibinin zararına yapılamaz. Bu kuralı internetteki sitelerdeki eserlere ve veri tabanlarına da uyarlayabiliriz.
Eserini İnternet ortamında kullanıcıların hizmetine sunan veya buna muvafakat eden eser sahibi, en azından şahsi kullanım için bir müdahaleye de izin vermiş kabul edilebilir. FSEK 38. maddenin yanı sıra eser, kamuya sunulurken dijital ortamda kopyalama belirli şartlara, özellikle belirli bir ücret ödenmesi kaydına bağlanabileceği gibi, kopyalamayı önleyici teknolojik imkanlardan da yararlanılabilir. [8] Bu durumda sınırlamaların aksine yararlanma hukuka aykırı olur.
2.Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası Alınmadan Kullanıcılara Sunulması
Bir eserin, sahibinin onayı olmaksızın İnternet ortamına taşınması ve umuma arz edilmesi şüphesiz eser sahibinin hem manevi, hem de mali haklarının, özellikle çoğaltma ve yayın haklarının ihlâli anlamını taşıyacaktır.
Eğer eser yetkisiz kişilerce ve izinsiz olarak internette sunuluyorsa tazminat ve ceza davaları söz konusu olur. Yine aynı davalar eseri kitap veya film olarak yayınlama hakkı olan kişinin bu eseri başka bir yayın türü olan internette yayınlaması da hukuka aykırıdır. Zira FSEK 52. maddeye göre eser sahibinin mali haklarından biri olan temsil (sunma) ve yayın; ancak konusu olan hakkı açıkça gösteren yazılı bir sözleşme veya tek taraflı bir izin tasarrufu ile sözkonusu olabilir. Bir eserin tüm yayın araçlarında yayınını amaçlayan bir sözleşmede genel bir ifade ile her tür çoğaltma, yayma veya yayın hakkı alınmışsa kanaatimce buna internette dahildir. Bu yorum yapılırken sözleşmenin diğer hükümleri ve bütünündeki amaç da göz önüne alınmalıdır. Yani kitap basımı için yapıldığı diğer hükümlerinden açık olan bir sözleşme ile bu kitabın internette yayını sağlanamaz. Her tür çoğaltma, yayma ve yayınlama hakkını kapsayan izinler ya sadece bu kişiye verilir ve münhasırdır yani başkasına da eser sahibince verilmez. Ki buna tam ruhsat deriz ve bu izni alan bunu başkalarına da devredebilir. Veya sadece basit ruhsat (izin) denen bir yöntemle eser sahibi veya devralan kişi tarafından üçüncü kişilere devredilmemek üzere verilebilir. Bu durumda eser sahibi aynı hakkı başkalarına da verebilir.
Burada aklımıza gelen bir konu ise, web kullanıcılarının bunları başkalarına sergilemesi için FSEK 40 ve 41. maddelerini kullanılıp kullanılmayacağıdır. Bu iki düzenleme sadece kamuya açık mahalleri kapsamaktadır. Şu anki kapalı yerlerde internet kullanımı kamuya açık alan kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu olanak yoktur. Ama İnternet yoluyla kamuya açık bir alanda yayın yapılıyorsa bu olasılık halinde eser sahiplerinden izin alınmadan ve maddenin imkan tanıdığı kadarıyla bir sergileme söz konusu olabilir düşüncesindeyim.
Eser sahibinin hakları FSEK 66 vd. hükümlerinde ayrıntılı bir şekilde öngörülen hukuk ve ceza davaları ile korunmuştur. Her ne kadar haklara tecavüz tehlikesinin varlığı halinde tecavüzün men'i (önlenmesi) davası açılabilirse de, İnternet ortamında vaki tecavüzlerde daha çok tecavüzün tesbiti ile ref'i (giderilmesi) ve tazminat davaları gündeme gelebilir. Fiilin İnternet ortamında işlenmiş olması, fiilin, failin ve zararın belirlenmesi noktalarında bazı güçlükler çıkarabilirse de, genel anlamda koruyucu hükümlerin uygulanması açısından herhangi bir özellik taşımayacaktır. Bu nedenle FSEK'nun koruyucu hükümleri İnternet ortamında gerçekleşen ihlaller açısından da aynen uygulanacaktır.
Sorumluluk açısından akit dışı sorumluluğa ilişkin bölüme genel olarak yollama yapmakla birlikte sorumluluğun ilke olarak içerik sağlayıcılara ait olduğunu, sadece erişim sağlayan, yani başkalarına ait içeriklere ulaşılmasına sadece aracılık edenlerin sorumlu tutulmalarının söz konusu olmayacağını özellikle belirtmek istiyoruz. Buna karşılık servis sağlayıcılar, yani başkalarının hazırladığı içeriği hizmete sunanların haberinin ve engelleme imkanının olması gibi şartlarla sorumluluğu gündeme gelebilirse de, kanaatimizce toplumsal yarar, teknik imkansızlık ve İnternet'in niteliği gereği serbest bilgi akışının sağlanmasının zorunlu olması gerekçeleriyle servis sağlayıcılarının gerek hukuki, gerek cezai sorumluluklarının sınırlandırılması zorunludur.
Bu başlık altında son olarak özellikle müzik siteleri ile ilgili gündeme gelen telif hakkı sorununa da değinmek istiyoruz. Eser ve/veya komşu hak sahiplerinin izni, bir başka deyişle İnternet ortamında yayın için gerekli hakların kullanılması konusunda lisans (ruhsat) alınmaksızın bir musiki eserin İnternet ortamına taşınmasının, eser sahibinin özellikle çoğaltma ve yayma hakkına tecavüz teşkil edeceği yukarıda genel hükümler anlatılarak kapsanmıştır. Müzik eserlerinde bireysel olarak tüm eser sahiplerinden onay alınması ise imkansız olmamakla beraber çok uzun çabalar gerektirir. İşte bu aşamada uygulamada yeni çözüm yolları aranmaktadır. Bunların başında ise müzik sitelerini (veya diğer bilgi bankalarını) yayınlayanların, ilgili Meslek Birlikleri ile görüşme ve uzlaşmaya çalışmaları gelmektedir. Son dönemlerde geliştirilen bir diğer yöntem ise, elektronik yönetim sistemidir. Bu sistemde dijital eserler tanıtıcı kod, eser sahibi, lisans sahibi ve lisans şartları gibi bilgilerle -eserden ayrılmayacak şekilde- donatılmakta ve böylece eserin sonradan çoğaltılması elektronik lisans sertifikası alma şartına bağlanmaktadır. Dijital esere yerleştirilen bilgiler sayesinde de sonradan yapılan kopyaların onaylanmış mı, yoksa korsan mı olduğunun tespitine çalışılmaktadır. [9]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s.35 vd
[2] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[3] Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara, 1998, s.81
[4] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 28 vd
[5] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[6] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[7] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[8] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[9] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
İnternet ortamındaki önemli hukuksal alanlardan biri de fikri mülkiyet kapsamında eser, veri tabanı ve yaratıların nasıl korunacağıdır. Bu alanda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda 1995 yılında yapılan değişiklikle çağdaş bir koruma hemen hemen sağlanmıştır diyebiliriz. Bu koruma iki alandadır. İlki tazminat ve yasaklama davaları ile, ikincisi ise ceza hükümleri doğrultusunda yapılan korumadır. Bu ikili ayrım ile ilgili düzenlemeleri incelerken öncelikle internet içeriğinin alt yapısında kullanılan eser türlerine göre birkaç başlık ile korumanın kapsamını inceleyeceğiz.
A.İNTERNET İÇERİĞİNDE ESER SAHİPLİĞİ VE ESER TÜRLERİNE GÖRE KORUMA
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ilk maddesindeki düzenlemesi ile, “sahibinin hususiyetini taşıyan ... ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevi fikir ve (veya) sanat mahsulü”, eser olarak nitelendirilmiş ve sadece eser olan yaratılara koruma sağlanmıştır. Bu tanımdan yola çıktığımızda bir maddenin eser sayılabilmesi için; fikri bir emeğin ürünü olması, yaratanının özelliklerini taşıması ve aşağıda belirteceğimiz eser türlerinden birinin kapsamı içinde nitelendirilmesi gereklidir.
Kanunda fikir ve sanat eserleri ;
-Dil ve yazı ile ifade edilen eserler,
-Bilgisayar programları ve bunların hazırlık tasarımları,
-Danslar, ve sözsüz sahne eserleri,
-Teknik ve ilmi fotoğraflar, haritalar, planlar, krokiler,resimler, maketler, mimarlık ve şehircilik ve sahne tasarımları olan ilim ve edebiyat eserleri,
-Her nevi sözlü ve sözsüz besteler olan müzik eserleri,
-Resimler, desenler, güzel yazılar, çeşitli maddelerin üzerine yapılan eserler, kaligrafi ve serigrafi,
-Heykeller, kabartma ve oymalar,
-Mimarlık eserleri,
-El işleri, tekstil ve moda tasarımları,
-Fotoğrafik eserler ve slaytlar,
-Grafik eserler,
-Karikatürler
-Her tür tiplemeler olan güzel sanat eserleri,
-Sinema eserleri,
-Diğer bir eserden yararlanılarak oluşturulan; tercümeler, roman, hikaye, şiir, piyes gibi bir eserden yararlanılarak oluşturulan bir başka eser, musiki, güzel sanat,ilim ve edebiyat eserinden filme alınma ve radyo ve televizyonla yayına müsait hale getirilenler, müzik aranjman ve tertipleri, külliyatlar, seçme ve toplamalar,bir eserin izah ve şerhi ile işleyenin özelliklerini taşıyan işlenmelerdir.
Bu eserlerin sahibi olan yaratıcılar manevi ve mali haklara sahiptirler.
Eser sahiplerinin manevi hakları; eseri istediği zaman ve tarzda kamuya sunma hakkı, eserin içeriği hakkında bilgi verme hakkı, eser sahibinin adını gösterme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını yasaklama hakkı ve eserin bütünlüğünü koruma hakkıdır. Bu haklar eserin yaratıcılarına ve onların mirasçılarına ait olup başkalarına devredilemez.
Eser sahibinin mali hakları ise; işleme, çoğaltma, yayma, temsil (sunum), radyo ile yayın ve pay ve takip haklarıdır.
Bu saydığımız haklar yaratıcı olan eser sahipleri ve mirasçılarına ait olmakla beraber, bir eseri icra eden sanatçılar, o eserin yapımını sağlayan yapımcılar ile o eseri veya işlenmelerini ilk defa kayıt eden radyo ve televizyon kuruluşları da eser sahibine komşu haklara sahiptir ve bunlar da mali ve manevi hakları kendi fiilleri doğrultusunda kullanabilirler. Bunlar dışında FSEK 8. maddeye göre aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça memur, hizmetli ve işçilerin yarattıkları eserlerin mali hak sahipleri bunları çalıştıran ve tayin eden kişilerdir. Yaratıcılar manevi haklara sahip olmakla birlikte yukarıda sayılan mali haklar çalıştıranlarındır. Tüzel kişilerin organları hakkında da bu kural geçerlidir.
Bir eserin sahibi onu yaratan, meydana getiren olduğundan sayılan hakları kullanma yetkisi de kendisine aittir. Bu haklardan mali hakları yazılı bir şekilde başkalarına sınırlı veya sınırsız olarak devredebilir. Bu nedenle bir eseri kullanabilmek için eser sahibi veya devrettiği ve yetki verdiği kişilerden izin alınması genel kuraldır. Ancak bu kuralın istisnaları da vardır. Bu istisnalar yani eser sahibi veya yetkili kişilerden izin alınmadan eserin kullanılabilme halleri ve kullanılabilen eserler;
-Kamu yararı amacıyla güvenlik ve adli amaçlarla,
-Mevzuat ve mahkeme kararları,
-Nutuklar,
-Yayınlanmış eserlerde umumi mahallerde eğitim ve öğretim amacıyla ,
-Hayır için yapılan müsamerelerde,
-Eğitim ve öğretim amacıyla seçme ve toplama yapma amacıyla,
-Bazı bölümlerin belli olacak şekilde kaynak gösterilerek iktibası amacıyla,
-Özel çaba ile elde edilenlerde 24 saat sonra kullanma sınırlamasına uyularak günlük haber ve bilgiler,
-Basın özetleri,
-Röportaj için yayınlamak amacıyla,
-Kar amacı güdülmeksizin ve sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermeksizin şahsi kullanım amacıyla,
-Bazı sınırlamalarla güzel sanat eserlerini umumi mahallerde teşhir amacıyla,
-Tanıtım amacıyla kısa tespitlerdir.
İnternet (web) sayfalarının oluşturulmasında fiziksel bir emek ve zamanın yanı sıra, zihinsel bir emeğin de harcandığı her türlü tartışmadan uzaktır. Dolayısıyla fikrî çabanın bir ürünü olan İnternet sayfalarının FSEK md. 1'de öngörülen diğer şartları ihtiva etmesi, özellikle “eser sahibinin hususiyetini taşıması” ve böylece diğer eserlerden ayrılması kaydıyla FSEK kapsamındaki korumadan yararlanacağı şüphesizdir. Korumanın sağlanabilmesi için düşüncenin (ide), İnternet ortamında şekillenmiş olması yeterlidir.[1] Burada içeriğin yanısıra grafik tasarımının da koruma kapsamında olduğunun altını çizelim. Ek olarak eğer eser aynı zamanda bir endüstriyel tasarım da oluşturuyorsa FSEK kapsamı dışında da korunur.
İnternet ortamında sunulanlar metin, resim, grafik, bilgisayar programı gibi her biri eser olan birçok unsurdan oluşmaktadır. Özellikle internet sayfalarının kaydedildiği bir bilgisayar programı olan HTML kaynak kodları FSEK md. 2/1’ e göre, “her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucunu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları” olduğundan açıkça “eser” kabul edilmiştir. Eğer oluşturulan içerik; ara yüze temel oluşturan düşünce ve ilkeleri de içine almak üzere bir bilgisayar programının herhangi bir öğesine temel oluşturan düşünce ve ilkelerden oluşuyorsa bu durumda eser sayılmaz ve korumadan yararlanamaz .
İnternet web sayfası, sitesi ve içeriğinin eser sayılması hakkındaki bir diğer düzenleme de FSEK md. 6/11 de bulunmaktadır. Burada, “bir bilgisayar programının uyarlanması, düzenlenmesi veya herhangi bir değişim yapılması” “işlenme eser” olarak kabul edilir denmektedir. Ayrıca bu maddede “belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan veri tabanları –içindeki tek tek veri ve materyal hariç-” yine işlenme eser sayılır ve korumadan yararlanır.
Bununla birlikte özellikle elektronik ortamda depolanan veya düzenlenen ve FSEK madde 1 anlamında "eser" olarak nitelendirilemeyen veri tabanlarının korunmasına ilişkin olarak Avrupa Topluluğu'nun 96/9 sayılı "Veri Tabanları Yönergesi"ne paralel ve daha kısa süreli bir korumanın benimsenmesi ve bu konuda yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır. [2]
Bu açıklamaların ardından öncelikle web sitesinde yaratım aşamasından başlayarak eser sahibi kimdir ve bu eser sahipliği devrinde ne gibi hukuk kuralları geçerlidir, onları inceleyelim.
FSEK 8. madde doğrultusunda “bir eserin sahibi onu meydana getirendir” ana kuralı ile eser sahipliği belirlenmektedir. Bu nedenle internet içeriği öncelikle onu yaratan kişiye aittir. Eğer bu kişi aynı zamanda site sahibi ise bir sorun yoktur.Ancak bu kişi bu içeriği yaratırken müzik, resim, ilim veya edebiyat eserlerini işleyip bağımsız bir eser olan “işlenme eser” yaratıyorsa, bu bağımsız eser sahiplerinden FSEK 52. madde doğrultusunda yazılı bir sözleşme ve tasarrufla izin almış olmalıdır. Özellikle işlenmelerde eserde değişiklik yapılacaksa bu manevi hak, mali haklara bir başka üçüncü kişi sahip olsa bile sadece yaratıcı eser sahibine ait olduğundan bu alanda da izin gereklidir.
İçeriğin hazırlanmasında biraz daha karmaşık görünen, genel olarak rastlanan içeriğin, sitenin ve bağımsız bir eser olan veri tabanı yaratmanın üçüncü kişilere çeşitli biçimlerde yaptırılmasıdır.
FSEK 8. maddeye göre; site ve içerik yaratımı çalıştıran ve tayin eden olan gerçek veya tüzel kişinin işçisi veya hizmetlisi tarafından yapılmış olursa ve eserin mali hak sahibinin işçi veya hizmetli olduğu, özel olarak bir sözleşme ile düzenlenmemişse veya işin mahiyetinden aksine bir sonuç çıkarılması mümkün değilse, siteyi hazırlayan kişi, eserin sahibi olmakla birlikte eserden kaynaklanan malî haklar ve her türlü yararlanma, kullandırma ile devir hakları işverene ait olur.
Site ve içerik, sahibi tarafından bir üçüncü kişiye, mesela bir bilgisayar şirketine veya yapım şirketine hazırlatılmış olabilir. Bu durumda tarafların arasında yazılı sözleşme önem kazanır. Sözleşme ile bu haklar hazırlatana devredilmedikçe mali ve manevi haklar yaratanlardadır. Fakat mali haklar sözleşme ile devredilebilir. Bazı bilim adamları bu işin hizmetli ve işçi düzenlemesinde olduğu gibi istisna veya vekalet ilişkisine dayandığından mali hak sahibi çalıştırandır deseler bile[3] bu yorum mahkemelerce kabul edilmeyebilir. Bu sebeple işi sağlama bağlayıp yazılı sözleşme ile mali hakları devralmak gerekir kanaatindeyim. Burada eserin daha sonra güncellenmesi ise yeni “işlenme eserler” doğuracağından ve eserde değişiklik yapılması sadece eser sahibinin manevi hakkı olduğundan bunun devri sorun yaratır. Bu sorunu aşmak için en azından işlenmeler hakkında önceden izin alınmasında yarar vardır.
Bu alandaki bir başka dikkat edilmesi gereken konu ise, FSEK 48. maddeye göre, eserin devredilmesinin eğer eser henüz meydana getirilmemiş veya tamamlanmamışsa geçerli olmamasıdır. Bu nedenle bu tip yapım sözleşmelerinin mali hakların devri hükümlerini taşıması yerine FSEK 50. maddeye göre yaratıldıktan sonra devrini taahhüt eden tasarruflar şeklinde yapılması gereklidir.
Ek olarak belirtmeliyiz ki internet içeriği ve tasarımı sürekli değişikliği gerektirdiğinden yukarıda belirttiğimiz gibi yaratıcıların yarattığı ana eserin ve veri tabanının sürekli değişikliği gerekmektedir. Eserde değişiklik yapma şeklindeki bu manevi hak ise sadece eser sahibine ait olduğundan mali hakları alan veya bunlara sahip olan kişilerin, bu ana eseri işleyerek eser niteliğine sahip yeni bağımsız eser yaratmak koşuluyla işlenme haklarını eser sahibinden almaları gerekmektedir.
Bazı durumlarda ise, servis sağlayıcı Web sitesinin hazırlanmasını da taahhüt eder. Bu son şıkta ise, doğal olarak çalıştıran ve tayin eden ilişkisi olmadığından telif hakkı servis sağlayıcı şirkete ait olacaktır. Şirket bu işi bir üçüncü kişiye yine çalıştıran ve tayin eden sıfatı olmadan yaptırmış ise, telif hakkı da, aksine bir sözleşme olmadıkça, hazırlayan yaratıcı kişiye ait olacaktır .
Sitenin sahibi tarafından hazırlanması şıkkında, site sahibi ile servis sağlayıcı arasında yapılacak anlaşmanın düzenleyeceği önemli alanlar vardır. Sitenin servis sağlayıcının teknik yapısına, özellikle kullandığı yazılıma (software) uyumlu olması, bilhassa İnternet üzerinden iletişim kurulmasını sağlayacak niteliklere sahip bulunması, tahsis edilen kapasiteyi taşmaması, sistemin işleyişini zorlamaması, sistemi ağırlaştırmaması gerekir. Aynı zamanda, Servis sağlayıcının destek verdiği diğer Web sitelerine de zarar verilmemesi icap eder. Sitenin içeriğinin cezaî sorumluluğu davet etmesi halinde de, şüphesiz sorumluluk site sahibine ait olmalıdır . [4]
E-mail konusunda ise FSEK md. 85 hükmünden yararlanılması mümkündür. Anılan madde; mektup, hatıra ve benzeri yazıların gerek bunları yazmış olan kişilerin ve gerekse muhataplarının izni olmadan yayınlanmasını yasaklamaktadır. Şu halde, bir e-mail'in mektup benzeri olduğu düşünülürse yazanın veya muhatabının rızası olmadan bulunduğu elektronik ortamdan alınarak yayınlanması ceza ve tazminat sorumluluğunu gerektirecektir. [5]
İnternet sitelerinin içeriğinde şiir, hikaye, makale, deneme, bilgisayar programları gibi ilmi ve edebiyat eserleri, bediî niteliği bulunmayan teknik ve bilimsel çizimler, sözlü ya da sözsüz musikî eserleri, güzel sanat eserleri, bunların resimleri, hatta sinema eserlerinin kullanıldığını görmekteyiz. Bu bağımsız eserlerin İnternet ortamında korunması sorunu gündeme gelmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi site ve içerikte kullanılan eserlerin, eser sahiplerinden yazılı izin alınmadan kullanılması veya bunların işlenmesi yoluyla “işlenme”, “seçme ve toplama eser” veya “külliyat” şeklinde yahut başka biçimlerde bağımsız eserlerin yaratılması mutlaka eser sahiplerinin iznini gerektirmektedir.
Bu başlık altında şu iki olasılığın birbirinden ayrı olarak incelenmesi ve değerlendirilmesi zorunludur. İlki, FSEK birinci madde hükmü kapsamına giren bir eserin eser sahibinin onayı ile İnternet ortamında kullanıcılara sunulması; ikincisi ise, üçüncü kişilerin -yetkisiz olarak- fikrî haklar açısından korunan bir eseri İnternet ortamında kullanıcılara sunmaları. [6]
1. Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası İle Kullanıcılara Sunulması
O ana kadar hiçbir araçla kamuya sunulmamış olan ve sahibi veya birkaç sınırlı kişinin bilgisinde olan bir eserin, veri tabanının veya sitenin internet ortamına aktarılması ve internet kullanıcılarının bilgilerine sunulması Kanun’a göre “umuma arz” olarak kabul edilir. Umuma arz yetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Eser sahibi bu konuda üçüncü kişileri de yetkilendirebilir. Eser sahibinin onayı ile (bizzat eser sahibi veya onun yetki-izin verdiği bir üçüncü kişi tarafından) İnternet ortamına aktarılması da, kesinlikle eser sahibinin diğer manevi ve mali haklarından feragat ettiği anlamını taşımayacaktır. İlke olarak eser sahibi FSEK'nun kendisine sağladığı diğer bütün haklardan yararlanabilir. Ancak İnternet ortamındaki bir eserin üçüncü kişilerin (İnternet kullanıcılarının) müdahalesine oldukça açık olması ve bu müdahaleye eser sahibinin -bir anlamda- izin vermesi, özellikle FSEK kapsamındaki mali hakların (özellikle çoğaltma ile yayma hakkının) ve bu hakların sınırlandırılmasına (özellikle tükenme ilkesi ile kişisel kullanıma) ilişkin istisnaların kapsamının belirlenmesi ve elektronik iletişim açısından yeniden gözden geçirilmesi sorununu gündeme getirecektir. Aynı şekilde bilgisayar programlarının yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanmasını da kesinlikle yasaklayan FSEK md. 22/3 hükmü, sahibinin izni ile İnternet ortamına taşınan bilgisayar programları açısından sorun yaratabilir.[7]
FSEK 22. maddeye göre, çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması, eserin nakli veya tekrarına yarayacak şekilde kayıt edilmesi çoğaltma sayılır. Eğer amaç bunları çoğaltma ise bunu sağlamak için yüklenme, depolama ve iletme de çoğaltma kapsamındadır. FSEK 38’e göre ise, başkalarına sunulmaması ve yayınlanmamak kaydıyla internetteki bir programı şahsi amaçla kullanma amacıyla çoğaltma sadece parayla satılan programlardaki gibi sahibinin meşru menfaatine zarar vermeme şartıyla hukuken olanaklıdır.
Bir programı para ile satın alan veya para ile satılamayan bir programı şahsi kullanım amacıyla indiren kişi programın altında yatan sistemi gözlemleyebilir ve tetkik edebilir.Bilgisayar programının içindeki kodu ve kod formunu çoğaltma ise, ancak ara işlerliği sağlamak için mümkündür. Ancak bu çoğaltma, ara işlerlik amacı dışında, benzer bir programın geliştirilmesi, üretilmesi veya pazarlanması veya bu yönde bir faaliyet için başkalarına vermek amacıyla ve nihayet para veya üyelik ile yararlanılıyorsa bu yararlanma ile çelişir şekilde ve sahibinin zararına yapılamaz. Bu kuralı internetteki sitelerdeki eserlere ve veri tabanlarına da uyarlayabiliriz.
Eserini İnternet ortamında kullanıcıların hizmetine sunan veya buna muvafakat eden eser sahibi, en azından şahsi kullanım için bir müdahaleye de izin vermiş kabul edilebilir. FSEK 38. maddenin yanı sıra eser, kamuya sunulurken dijital ortamda kopyalama belirli şartlara, özellikle belirli bir ücret ödenmesi kaydına bağlanabileceği gibi, kopyalamayı önleyici teknolojik imkanlardan da yararlanılabilir. [8] Bu durumda sınırlamaların aksine yararlanma hukuka aykırı olur.
2.Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası Alınmadan Kullanıcılara Sunulması
Bir eserin, sahibinin onayı olmaksızın İnternet ortamına taşınması ve umuma arz edilmesi şüphesiz eser sahibinin hem manevi, hem de mali haklarının, özellikle çoğaltma ve yayın haklarının ihlâli anlamını taşıyacaktır.
Eğer eser yetkisiz kişilerce ve izinsiz olarak internette sunuluyorsa tazminat ve ceza davaları söz konusu olur. Yine aynı davalar eseri kitap veya film olarak yayınlama hakkı olan kişinin bu eseri başka bir yayın türü olan internette yayınlaması da hukuka aykırıdır. Zira FSEK 52. maddeye göre eser sahibinin mali haklarından biri olan temsil (sunma) ve yayın; ancak konusu olan hakkı açıkça gösteren yazılı bir sözleşme veya tek taraflı bir izin tasarrufu ile sözkonusu olabilir. Bir eserin tüm yayın araçlarında yayınını amaçlayan bir sözleşmede genel bir ifade ile her tür çoğaltma, yayma veya yayın hakkı alınmışsa kanaatimce buna internette dahildir. Bu yorum yapılırken sözleşmenin diğer hükümleri ve bütünündeki amaç da göz önüne alınmalıdır. Yani kitap basımı için yapıldığı diğer hükümlerinden açık olan bir sözleşme ile bu kitabın internette yayını sağlanamaz. Her tür çoğaltma, yayma ve yayınlama hakkını kapsayan izinler ya sadece bu kişiye verilir ve münhasırdır yani başkasına da eser sahibince verilmez. Ki buna tam ruhsat deriz ve bu izni alan bunu başkalarına da devredebilir. Veya sadece basit ruhsat (izin) denen bir yöntemle eser sahibi veya devralan kişi tarafından üçüncü kişilere devredilmemek üzere verilebilir. Bu durumda eser sahibi aynı hakkı başkalarına da verebilir.
Burada aklımıza gelen bir konu ise, web kullanıcılarının bunları başkalarına sergilemesi için FSEK 40 ve 41. maddelerini kullanılıp kullanılmayacağıdır. Bu iki düzenleme sadece kamuya açık mahalleri kapsamaktadır. Şu anki kapalı yerlerde internet kullanımı kamuya açık alan kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu olanak yoktur. Ama İnternet yoluyla kamuya açık bir alanda yayın yapılıyorsa bu olasılık halinde eser sahiplerinden izin alınmadan ve maddenin imkan tanıdığı kadarıyla bir sergileme söz konusu olabilir düşüncesindeyim.
Eser sahibinin hakları FSEK 66 vd. hükümlerinde ayrıntılı bir şekilde öngörülen hukuk ve ceza davaları ile korunmuştur. Her ne kadar haklara tecavüz tehlikesinin varlığı halinde tecavüzün men'i (önlenmesi) davası açılabilirse de, İnternet ortamında vaki tecavüzlerde daha çok tecavüzün tesbiti ile ref'i (giderilmesi) ve tazminat davaları gündeme gelebilir. Fiilin İnternet ortamında işlenmiş olması, fiilin, failin ve zararın belirlenmesi noktalarında bazı güçlükler çıkarabilirse de, genel anlamda koruyucu hükümlerin uygulanması açısından herhangi bir özellik taşımayacaktır. Bu nedenle FSEK'nun koruyucu hükümleri İnternet ortamında gerçekleşen ihlaller açısından da aynen uygulanacaktır.
Sorumluluk açısından akit dışı sorumluluğa ilişkin bölüme genel olarak yollama yapmakla birlikte sorumluluğun ilke olarak içerik sağlayıcılara ait olduğunu, sadece erişim sağlayan, yani başkalarına ait içeriklere ulaşılmasına sadece aracılık edenlerin sorumlu tutulmalarının söz konusu olmayacağını özellikle belirtmek istiyoruz. Buna karşılık servis sağlayıcılar, yani başkalarının hazırladığı içeriği hizmete sunanların haberinin ve engelleme imkanının olması gibi şartlarla sorumluluğu gündeme gelebilirse de, kanaatimizce toplumsal yarar, teknik imkansızlık ve İnternet'in niteliği gereği serbest bilgi akışının sağlanmasının zorunlu olması gerekçeleriyle servis sağlayıcılarının gerek hukuki, gerek cezai sorumluluklarının sınırlandırılması zorunludur.
Bu başlık altında son olarak özellikle müzik siteleri ile ilgili gündeme gelen telif hakkı sorununa da değinmek istiyoruz. Eser ve/veya komşu hak sahiplerinin izni, bir başka deyişle İnternet ortamında yayın için gerekli hakların kullanılması konusunda lisans (ruhsat) alınmaksızın bir musiki eserin İnternet ortamına taşınmasının, eser sahibinin özellikle çoğaltma ve yayma hakkına tecavüz teşkil edeceği yukarıda genel hükümler anlatılarak kapsanmıştır. Müzik eserlerinde bireysel olarak tüm eser sahiplerinden onay alınması ise imkansız olmamakla beraber çok uzun çabalar gerektirir. İşte bu aşamada uygulamada yeni çözüm yolları aranmaktadır. Bunların başında ise müzik sitelerini (veya diğer bilgi bankalarını) yayınlayanların, ilgili Meslek Birlikleri ile görüşme ve uzlaşmaya çalışmaları gelmektedir. Son dönemlerde geliştirilen bir diğer yöntem ise, elektronik yönetim sistemidir. Bu sistemde dijital eserler tanıtıcı kod, eser sahibi, lisans sahibi ve lisans şartları gibi bilgilerle -eserden ayrılmayacak şekilde- donatılmakta ve böylece eserin sonradan çoğaltılması elektronik lisans sertifikası alma şartına bağlanmaktadır. Dijital esere yerleştirilen bilgiler sayesinde de sonradan yapılan kopyaların onaylanmış mı, yoksa korsan mı olduğunun tespitine çalışılmaktadır. [9]
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s.35 vd
[2] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[3] Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, Ankara, 1998, s.81
[4] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 28 vd
[5] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[6] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[7] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[8] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
[9] Sait Güran,Teoman Akünal, Köksal Bayraktar, Erdener Yurtcan, Abuzer Kendigelen, Önder Beller, Bülent Sözer, İnternet ve Hukuk, Superonline Workshop Metni, s. 35 vd
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)